ZfIR 2008, 439

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 1433-0172 Zeitschrift für Immobilienrecht ZfIR 2008 Rechtsprechung in Leitsätzen Verfahrens- und Vollstreckungsrecht ZPO § 256 Abs. 2, §§ 268, 53399.  Zulässigkeit und Begründetheit einer im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage auf Feststellung der Mängelbeseitigung ZPO§ 256 ZPO§ 268 ZPO§ 533 BGH, Urt. v. 25.10.2008 – VII ZR 27/06 (OLG Köln)BGHUrt.25.10.2008VII ZR 27/06OLG Köln

Leitsätze des Gerichts:

1. Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt.
2. Hat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revision weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch, dass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat.

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